Gmina Sadlinki
Sadlinki dn. 2012-08-20
ZP 271.8.1.2012
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu
Dot. zamówienia publicznego pn. „Modernizacja SUW w Glinie”
Wójt Gminy Sadlinki informuje, że do prowadzonego postępowania wniesiono zapytanie. Zgodnie z art. 38 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jeden.: Dz. U. z 2010r. nr 113, poz. 759 ze zm.), zamawiający udziela odpowiedzi. Podane informacje zamawiający wprowadza do SIWZ i staja się one wiążące dla oferentów.
Pytanie: Wnosimy o zmianę zapisów we wzorze umowy ( załącznik nr 4 do SIWZ) w paragrafie 11, poprzez zamianę sformułowań"opóźnienie’’ na"zwłoka’’.
Zapisy w dotychczasowej formule powodują, iż wykonawca zobowiązany będzie do ewentualnego odszkodowania nawet w sytuacji, gdy nie będzie ponosił odpowiedzialności za niewykonanie umowy w terminie. Sprzeczne jest to z istota umów o roboty budowlane, w których wykonawca ponosi odpowiedzialność za niewykonanie umowy z własnej winy.
Jest to zatem zapis krzywdzący dla wykonawcy i stawiający go w podporządkowanej pozycji w stosunku do zamawiającego niezależnie od przyczyn ewentualnego niewykonania umowy w terminie. Dokonując wykładni przepisu art. 476 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. (Dz.U. 1964r., Nr 16, poz. 93 ze zm.) należy wskazać, iż prawo rozróżnia dwa przypadki nienależytego wykonania zobowiązania, tj. opóźnienie oraz zwłokę.
Z opóźnieniem mamy do czynienia wówczas, gdy brak spełnienia świadczenia w określonym terminie przez dłużnika nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych. Ze zwłoką mamy do czynienia wówczas, gdy dłużnik nie wykonał swoich zobowiązań na skutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.
Jak wynika z poglądów judykatury wyrażony chociażby w wyroku Sądu Najwyższego wydanego w dniu 11 lutego 1999r., w sprawie o sygnaturze akt III CKN 166/98 (publ. LEX nr 5218570 kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. (art. 471 kc ), tj. niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynika z nie dołożenia przez dłużnika należytej staranności (art. 472 kc), czyli jego winy w postaci, (co najmniej), niedbalstwa.
Oznacza to, że kara umowna należy się jedynie w przypadku zwłoki dłużnika (476 kc)- nie można natomiast żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 kc domniemanie, że opóźnienie w spełnianiu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. A zatem posłużenie się instytucją opóźnienia narazi Państwa na ewentualne poniesienie zarzutu nieważności tego zapisu, w oparciu o przepis art. 58 kc, co do jego skutków.
Niezależnie od powyższych rozwiązań na temat legalności niniejszych zapisów wskazać należy, iż skoro wykonawcy zostaje narzucone całkowite ryzyko niewykonania umowy w terminie, nawet w sytuacji, gdy przekroczenie terminu wynikać będzie z przyczyn od niego niezależnych, to w pełni jest on uprawniony do żądania wyższej gratyfikacji finansowej z tytułu zawarcia i wykonania umowy o roboty budowlane, co wiązało się będzie z poniesieniem przez zamawiającego wyższych kosztów realizacji zamówienia.
Odpowiedź:
Zamawiający nie zgadza się na zmianę zapisów we wzorze umowy ( załącznik nr 4 do SIWZ) w paragrafie 11 - sformułowań"opóźnienie’’ na "zwłoka’’.
Wójt Gminy Sadlinki
Elżbieta Krajewska
