WYJAŚNIENIE TREŚCI
SPECYFIKACJI ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓWIENIA
dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
Nazwa zadania: Rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Grabowa, gmina Potworów
Nr sprawy: RGK.271.12.2012
Gmina Potworów, ul. Radomska 2A, 26-414 Potworów jako Zamawiający, działając na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w odpowiedzi na zapytanie zawarte w piśmie z dnia 14.11.2012 r. z prośbą o wyjaśnienie treści SIWZ, udziela następujących odpowiedzi:
Pytanie 1
"Zamawiający w § 4 ust. 3 Umowy żąda wskazania Podwykonawców.
Prosimy o modyfikację powyższego zapisu umożliwiającą przedstawienie Zamawiającemu danych Podwykonawców w terminie.
W odpowiedzi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z upoważnienia Prezesa Rady Ministrów na interpelację nr 1572 w sprawie przepisów określających przekazanie zamówienia publicznego podwykonawcom czytamy co następuje:
"(...) na etapie postępowania oraz zawierania umowy wykonawca nie jest w stanie wskazać z nazwy wszystkich podwykonawców oraz z uwagi na zmienność sytuacji gospodarczej zapewnić ich udziału przy realizacji zamówienia publicznego (np. dużej inwestycji budowlanej) (...)"".
Odpowiedź 1
Zamawiający informuje, że przychyla się do wnioskowanej zmiany zapisu § 4 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ).
W związku z tym § 4 ust. 3 otrzymuje brzmienie:
"Ustalony w umowie zakres przedmiotu umowy realizowany będzie z udziałem następujących Podwykonawców, określonych w ofercie:............................................................................................................................................................".
Ponadto § 4 wzoru umowy zyskuje dodatkowy ustęp (ust. 4), o następującej treści:
"Wykonawca może zgłosić fakt wykonywania robót przez Podwykonawców również po podpisaniu umowy. Zawiadomienie powinno być złożone na piśmie przed przystąpieniem do robót przez Podwykonawcę".
Pytanie 2
"Wnosimy o zmianę zapisów umowy w § 12 poprzez zmianę sformułowań "opóźnienie" na "zwłoka".
Zapisy w dotychczasowej formule powodują, iż wykonawca zobowiązany będzie do ewentualnego odszkodowania nawet w sytuacji, gdy nie będzie ponosił odpowiedzialności za niewykonanie umowy w terminie. Sprzeczne jest to z istotą umów o roboty budowlane, w których wykonawca ponosi odpowiedzialność za niewykonanie umowy z własnej winy.
Jest to zatem zapis krzywdzący dla wykonawcy i stawiający go w podporządkowanej pozycji w stosunku do zamawiającego niezależnie od przyczyn ewentualnego niewykonania umowy w terminie.
Dokonując wykładni przepisu art. 476 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. 1964 r., Nr 16, poz. 93 ze zm.) należy wskazać, iż prawo rozróżnia dwa przypadki nienależytego wykonania zobowiązania, tj. opóźnienie oraz zwłokę.
Z opóźnieniem mamy do czynienia wówczas, gdy brak spełnienia świadczenia w określonym terminie przez dłużnika nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych.
Ze zwłoką mamy do czynienia wówczas, gdy dłużnik nie wykonał swoich zobowiązań na skutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.
Jak wynika z poglądów judykatury wyrażonych chociażby w wyroku Sądu Najwyższego wydanego w dniu 11 lutego 1999 r., w sprawie o sygnaturze akt III CKN 166/98 (publ. LEX nr 521867) kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 kc), tj. niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynika z nie dołożenia przez dłuźnika należytej staranności (art. 472 kc), czyli jego winy w postaci, (co najmniej), niedbalstwa.
Oznacza to, że kara umowna należy się jedynie w wypadku zwłoki dłużnika (476 kc) - nie można natomiast żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 kc domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.
A zatem posłużenie się instytucją opóźnienia narazi Państwa na ewentualne podniesienie zarzutu nieważności tegoż zapisu, w oparciu o przepis art. 58 kc, co do jego skutków.
Niezależnie od powyższych rozważań na temat legalności niniejszych zapisów wskazać należy, iż skoro wykonawcy zostaje narzucone całkowite ryzyko niewykonania umowy w terminie, nawet w sytuacji, gdy przekroczenie terminu wynikać będzie z przyczyn od niego niezależnych, to w pełni jest on uprawniony do żądania wyższej gratyfikacji finansowej z tytułu zawarcia i wykonania umowy o roboty budowlane, co wiązało się będzie z poniesieniem przez zamawiającego wyższych kosztów realizacji zamówienia.
Odpowiedź 2
Zamawiający aprobuje powyższy wniosek o zmianę zapisu w § 12 wzoru umowy (załącznik nr 4 SIWZ) poprzez zmianę sformułowań "opóźnienie" na "zwłoka".
Urząd Gminy w Potworowie
