ZAWIADOMIENIE O UNIEWAŻNIENIU POSTĘPOWANIA
Dotyczy: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Przebudowę drogi powiatowej nr P 1 607 R Białoboki - Ostrów - Mikulice w km od 2+772 do km 5+042 oraz dróg gminnych nr 1 10567 R Mikulice - Ostrów w km od 0+000 do 1+425 i nr 1 10563 R Mikulice - Wolica w km od 0+000 do km 0+823”
Zamawiający, działając zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 roku, poz. 907 z późn. zm.) zawiadamia, że unieważnia postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na „Przebudowę drogi powiatowej nr P 1 607 R Białoboki - Ostrów - Mikulice w km od 2+772 do km 5+042 oraz dróg gminnych nr 1 10567 R Mikulice - Ostrów w km od 0+000 do 1+425 i nr 1 10563 R Mikulice - Wolica w km od 0+000 do km 0+823” na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uzasadnienie prawne:
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) zwana dalej ustawą Pzp – postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uzasadnienie faktyczne:
W dniu 14 maja 2015 r. Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Przebudowę drogi powiatowej nr P 1 607 R Białoboki - Ostrów - Mikulice w km od 2+772 do km 5+042 oraz dróg gminnych nr 1 10567 R Mikulice - Ostrów w km od 0+000 do 1+425 i nr 1 10563 R Mikulice - Wolica w km od 0+000 do km 0+823”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w BZP, na stronie internetowej Zamawiającego oraz w miejscu publicznie dostępnym. Do dnia otwarcie ofert zamawiający udzielał wyjaśnień na zapytania wykonawców czego wynikiem było m. in. zmiana Specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Po otwarciu ofert, w trakcie trwania czynności ich badania, Zamawiający powziął informację iż prowadząc postępowanie nie zachował podstawowych zasad udzielania zamówień (jawność, równy dostęp do informacji, opis przedmiotu zamówienia zgodny z faktycznymi potrzebami i zamierzeniami, równość traktowania wykonawców itp.) naruszając tym samym szereg przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający wszczynając postępowanie dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. W dniu zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Specyfikację istotnych warunków zamówienia, jednak bez dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. W terminie wskazanym w ustawie Pzp jeden z wykonawców zadając zapytanie do postępowania zwrócił się z prośbą o udostępnienie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót na stronie internetowej. W odpowiedzi zamawiający zamieścił na stronie specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót bez dokumentacji projektowej podając w uzasadnieniu że ze względu na zbyt duży format brak jest możliwości technicznych jej udostępnienia w formie elektronicznej. Poprzez niezamieszczenie dokumentacji projektowej Zamawiający nie wypełnił obowiązku udostępnienia pełnego opisu przedmiotu zamówienia na stronie internetowej naruszając zapisy art. 42 ust. 1 w zw. art. 36 ust. 1 pkt. 3 oraz uwzględniając art. 31 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z zapisami SIWZ w niniejszym postępowaniu została przyjęta zasada wynagrodzenia kosztorysowego. W takim przypadku w skład dokumentacji projektowej wchodzi zawsze przedmiar robot co potwierdza przepis § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129,). W trakcie prowadzonego postepowania oraz podczas badania i oceny ofert okazało się iż przedmiar robót zamieszczony na stronie internetowej jest w znacznej mierze niezgodny z dokumentacją projektową, którą Zamawiający na stronie nie zamieścił. Przedmiar robót dołączony do SIWZ spowodował po stronie Wykonawców błędne poświadczenie o zakresie robót objętych przedmiotowym postępowaniem jak też uniemożliwił im prawidłową kalkulację ceny, a w efekcie sporządzenie kosztorysu ofertowego opartego o rzeczywisty zakres robót. Nieudostępnienie projektu budowlanego na stronie internetowej spowodowało iż spośród czterech wykonawców którzy złożyli oferty dwóch z nich sporządziło kalkulację ceny na podstawie udostępnionego przedmiaru robót opierając się na ilościach niezbędnych do wykonania określonych w przedmiarze niezgodnych z projektem budowlanym. Natomiast pozostałym dwóm, udostępniono w siedzibie Zamawiającego projekt budowlany tym samym zdobyli oni wiedze w zakresie rzeczywistej ilości robót niezbędnych do wykonania. Powyższe spowodowało iż wykonawcy, którzy zapoznali się z projektem budowlanym znając rzeczywistą ilość robót niezbędnych do wykonania określonych w przedmiarze robót wycenili np. pozycję 7.5 kosztorysu ofertowego na drogę powiatową Mikulice – Białoboki na kwotę 27,67 zł netto oraz 69 202,67 zł netto, natomiast wycena tej pozycji u pozostałych dwóch wykonawców wyniosła niespełna 200 tys. zł netto oraz ponad 245 tys. zł. Zgodnie z art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany jest do zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co w tej sytuacji zostało w sposób istotny naruszone. Wiedza w zakresie np. opisu przedmiotu zamówienia – którą należało pozyskać od zamawiającego w jego siedzibie powodowała, ze wykonawcy znacząco oddaleni od siedziby zamawiającego nie byli zainteresowani ponoszeniem nieuzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu. Wadliwość w udostępnieniu dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia, gdzie brak wersji elektronicznej tego opisu ograniczył dostęp do zamówienia innym wykonawcom spowodowała naruszenie zapisów art. 29 ust. 2 oraz art. 42 ust. 1. Wadliwe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w tym przypadku prowadzi również do naruszenia zapisów art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najważniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mającym zasadnicze znaczenie dla osiągnięcia celu tego postępowania – zawarcia ważnej umowy w sprawie jego wykonania. Aby było to możliwe Zamawiający musi nie tylko opisać przedmiot zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i wyczerpujący, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości jaki produkt mogą zaoferować (przepis art. 29 ust. 1 ustawy pzp), ale również ten sposób opisu nie może utrudniać uczciwej konkurencji (przepis art. 29 ust. 2 ustawy pzp) – wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2010 r., sygn.. akt: KIO/UZP 1733/10.
Ponadto w trakcie postępowania Zamawiający udzielając wyjaśnień na zapytania wykonawców dokonał modyfikacji treści SWIZ w zakresie miedzy innymi warunków udziału w postępowaniu co obligowało do zmiany ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie zamówień publicznych oraz na stronie internetowej. Zamawiający jednak zaniechał dokonanie zmiany ogłoszenia w BZP i na stronie internetowej naruszając tym samym art. 38 ust. 4a. Zamawiający naruszył również art. 12a ustawy Pzp., który zobowiązuje Zamawiającego do przesunięcia terminu składania ofert w przypadku istotnej zmiany treści ogłoszenia, w szczególności dotyczącej określenia przedmiotu zamówienia, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert czy warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania.
Dodatkowo Zamawiający w treści ogłoszenia wprowadził kryterium oceny ofert – gwarancja, które to kryterium w SIWZ zostało doprecyzowane na inne – okres gwarancji. Pojęcie to jest pojęciem węższym gwarancji opisanej szeroko w przepisach Kodeksu cywilnego. Powoduje to pewnego rodzaju rozbieżność miedzy zapisami ogłoszenia oraz SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert co również może być podstawą do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ustawy pzp.
Na obecnym etapie postepowania w momencie kiedy nastąpiło otwarcie ofert, nie ma możliwości podjęcia czynności, które powyższe naruszenia przepisów ustawy pzp mogłyby wyeliminować, tym samym należy stwierdzić iż zaistniała nieusuwalna wada postępowania co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Udzielenie zamówienia najtańszemu wykonawcy w tym przypadku spowodowałoby wybór wykonawcy, wybranego wbrew przepisom ustawy tym samym stanowiłoby to naruszenie art. 7 ust 3 ustawy pzp co w konsekwencji sprowadzałoby się do niemożności zawarcia ważnej umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp., Zamawiający powinien unieważnić postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na względzie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i niejednoznaczny, uniemożliwiający tym samym porównanie ofert z zachowaniem zasad określonych przepisami ustawy Pzp., konieczne jest podjęcie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania. Niewyeliminowanie błędu przez Zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert, uniemożliwia mu podjęcia działania innego niż unieważnienie postępowania. Doszło więc w tym przypadku do wykonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy Pzp., które miało wpływ na wynik postępowania, jest niemożliwe do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Opierając się tutaj na wyrokach KIO m. in. z dnia 21 września 2010 r. sygn. Akt. KIO/UZP 1945/10, który wskazuje iż aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. muszą zaistnieć łącznie trzy przesłanki:
1) naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania,
2) nieusuwalny charakter tego naruszenia,
3) naruszenie musi powodować niemożność zawarcia ważnej umowy, a więc np. naruszać art. 7 ust 3 ustawy Pzp. Czyli sankcjonować wybór wykonawcy, wybranego wbrew przepisom ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu wszystkie powyższe przesłanki znajdują zastosowanie w związku z powyższym istnieje podstawa do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93. Ust. 1 pkt. 7 ustawy pzp.
Wyroki m. in. KIO 2048/14; KIO 2058/14; KIO 2060/14 wskazują iż Zamawiający unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. uprawnieni są do brania pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp., ale mogą i powinni brać również pod uwagę podleganie unieważnieniu umowy z mocy przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem KIO przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych do wzruszania zawartych już umów, nie powinno ograniczać zamawiającym możliwości niedopuszczenia do ich zawarcia przez unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, iż jest ono obarczone takimi poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wykraczającymi jednak poza dyspozycję art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazana podstawa prawna unieważnienia postępowania znajduje potwierdzenie w wyrokach KIO 2754/14, KIO 2755/14, KIO 2756/14, KIO 2757/14, KIO 2758/14, KIO 914/14, KIO 264/14, KIO 344/14, KIO 2730/13, KIO 1732/13, KIO 1659/13, KIO 1420/13 oraz wielu innych.
Biorąc pod uwagę powyższe, uznając zasadę równego traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji oraz aspekt naruszenia przepisów ustawy Pzp. skutkujący brakiem możliwości udzielenia zamówienia publicznego Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy pzp.
Jednocześnie informuję, że planowane jest ogłoszenie kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację przedmiotowego zadania.
